市場經(jīng)濟條件中法治管理建設新條例

　　文章是一篇法學類論文，主要是對現(xiàn)在市場經(jīng)濟管理中法治建設改革和運用要求的一些介紹。本文選自：《北方法學》,《北方法學》積極推進法學理論和法制發(fā)展的深化研究，加強部門法學中具體法律制度的理論探討和系統(tǒng)分析，關(guān)注全球化進程中的中外法律制度比較，發(fā)揮對俄羅斯及東北亞其他國家法律研究的文化地緣優(yōu)勢，既側(cè)重學術(shù)理論研究，也突出法學與社會現(xiàn)實關(guān)系密切的學科特點，為有代表性的實踐問題研究提供陣地。

　　摘要：經(jīng)濟學家和法學家一般都認為法治和市場經(jīng)濟的契合在于雙方都對自由、平等和公正這三種價值的共同珍視。自由、平等和公正是法律傳統(tǒng)的價值，而現(xiàn)代市場經(jīng)濟的存在必須以主體的身份自由與地位平等，以及一個公平的可預期的制度環(huán)境為前提條件。但同時，法治與市場經(jīng)濟的規(guī)則要求之間也存在著內(nèi)在的緊張。

　　關(guān)鍵詞：市場經(jīng)濟,法治建設,法學政策,法學論文

　　一、產(chǎn)權(quán)制度問題

　　本文前面的第一個例子已說明了產(chǎn)權(quán)在經(jīng)濟活動中的關(guān)鍵作用。市場經(jīng)濟的本質(zhì)，也就是產(chǎn)權(quán)的平等交換關(guān)系。關(guān)于制度在經(jīng)濟活動中的作用，是制度經(jīng)濟學研究的一個核心問題。他們認為制度比生產(chǎn)、技術(shù)、人才等因素在經(jīng)濟發(fā)展中有著更為重要的作用。而這其中最為重要的是產(chǎn)權(quán)制度。

　　產(chǎn)權(quán)問題，也是當前法學界討論的一個重要問題。“產(chǎn)權(quán)”在法律上的用語是“所有權(quán)”。所有權(quán)的平等保護，是市場經(jīng)濟的客觀要求，也是法治理念的必然訴求。這在我國卻是一個最現(xiàn)實的問題，即在現(xiàn)有的法律框架內(nèi)，公有產(chǎn)權(quán)被先天地賦予神圣不可侵犯的地位(當然，實際未必做到)。公有財產(chǎn)在各項法律制度中占有著特殊地位。這是一種政治意識形態(tài)對法律與經(jīng)濟領(lǐng)域的侵擾。這一問題在理論與實踐上對法治和市場經(jīng)濟侵害的嚴重性不容低估。當然，隨著民法典等相關(guān)法律的制定，產(chǎn)權(quán)的保護——尤其是對私產(chǎn)的保護會更進一步。但憲法的問題卻不可回避。因為憲法對整個社會的觀念與實踐的推動作用將是根本性的和巨大的。我們應該看到，從以前對私有財產(chǎn)的保護在實際司法實踐中的要求，到法律的改進，直到現(xiàn)在理論界把它作為一個憲政問題提出，說明了理論界認識的進步。

　　二、良法、善法的標準問題

　　古希臘思想家亞里士多德在他的名著《政治學》中，對理想的法治提出了明確的要求，他認為法治主要包含兩重含義：“已經(jīng)成立的法律獲得普遍的服從”和“大家所服從的法律又應該本身是制訂的良好的法律”。在他看來，法律的權(quán)威是法治的關(guān)鍵，而法律的優(yōu)良是法治的根基。這也是古典自然法學派所堅持的“惡法非法”。后世與此相對的則是以奧斯丁為首的分析法學派，他們認為“惡法亦法”。法學界的專家和學者認為規(guī)制市場經(jīng)濟的法規(guī)越來越多，意味著市場經(jīng)濟法治化的實現(xiàn)。政府與立法機關(guān)也常常用宣告立法的數(shù)量來標榜法治建設的進步。而經(jīng)濟學界卻提出異議，認為法律的過多，導致的是法律的“過度規(guī)制”，一些法規(guī)不是促進而是阻礙了經(jīng)濟的發(fā)展。例如證券管理的法規(guī)比對上市公司監(jiān)管的法規(guī)還要多。這里提出了一個值得思考的問題，市場經(jīng)濟到底需要什么樣的法律?我們?nèi)绾魏饬拷o市場提供的法律的善惡問題?

　　具體的經(jīng)濟法規(guī)的善惡，筆者認識不多，不敢妄言。但從法治理論而言，筆者認為，就法與市場經(jīng)濟的關(guān)系而言，法是作為一種促進經(jīng)濟發(fā)展的手段、工具而出現(xiàn)的，而市場經(jīng)濟的運行是有規(guī)律的。那么法不應作為“管理者”的面目出現(xiàn)，而應是反映市場經(jīng)濟的內(nèi)在規(guī)律要求的“服務者”。如何衡量一部法規(guī)是否反映了市場經(jīng)濟的內(nèi)在規(guī)律呢?我們應利用社會科學的一些理論。例如，制度經(jīng)濟學對制度的作用進行了深入研究，提出制度的存在是為了降低交易成本。我們也應用交易成本的概念去衡量好多法規(guī)的優(yōu)劣;還有法律經(jīng)濟學的一些成果，也應該被我們所借鑒、利用。而且就如蘇力在他的早期的一篇談法治與市場經(jīng)濟的關(guān)系的文章中指出的那樣，市場經(jīng)濟的發(fā)育成長不光是法治的問題，還有一種與之相適應的理性文化的發(fā)育、成長問題。我們的立法不僅要進行理性的構(gòu)建，還應注意市場本身的內(nèi)在經(jīng)驗的積累、演進。我們要記住馬克思的那句話：“立法者應該把自己看作一個自然科學家。他不是在制造法律，不是在發(fā)明法律，而僅僅是在表述法律……如果一個立法者用自己的意向來代替事情的本質(zhì)，那么我們就應該責備他極端任性。”

　　這一問題如進一步探究：“惡法”何以產(chǎn)生?除了技術(shù)理論上的原因之外，還有一個更深層的原因，那就是國家與政府的不當干預——權(quán)力對市場的干擾。這一問題的一個根本應對，可能就在于這兩年法學界討論較熱的市民社會的理論。只有市民社會的成長、壯大，才能作為實體性的主體表達自己的各種要求，對抗國家政治權(quán)力的不當干預。

　　三、外來制度和本土資源

　　我們的市場經(jīng)濟模式與法治的建立最初都基于對外來制度的移植、引進。關(guān)于外來制度與本土資源的矛盾爭論也已久。一種意見認為，外來制度是根本。另一種意見認為，外來制度“水土不服”的原因在于對我們自己的傳統(tǒng)、經(jīng)驗認識不夠，不夠尊重。理性構(gòu)建的“變法”模式終成問題，我們只能依靠自己的本土資源的挖掘、積累、生成。其實對這一問題的泛泛爭論，是沒有意義的。恰當?shù)姆椒�可能是在具體問題中擇其中道而從之。另外，比較法研究的一些成果值得我們汲取。

　　四、公平和效率的關(guān)系

　　法治有著它的內(nèi)在價值品性，即對公平、正義的追求。而經(jīng)濟以效率、效益最大為目標。經(jīng)濟在大多時候以理性人為其假設;而法律不僅以理性人、而且道德人也是它的一個重要假設。所以法律與經(jīng)濟之間公平與效益的矛盾不可避免。

　　在我國的現(xiàn)實生活中，常常用經(jīng)濟——效益的要求來論證一些功利性的、整體性的法律、政策的正當性，而不顧對個人權(quán)利與社會正義的侵犯。在英國的法治傳統(tǒng)中，有一個根深蒂固的信念：法是維護個人權(quán)利而非促成集體政策目標之實現(xiàn)。筆者覺得我國的立法者和法官們也應培養(yǎng)這種信念。因為社會集體目標的執(zhí)行主體往往是政府，而政府的權(quán)力常常會濫用。這時法院應是作為弱者一方個體權(quán)利的守護神，以使社會正義得以實現(xiàn)�？傊�，一個社會的效益和公正大多時候是相互促進的;如果出現(xiàn)矛盾，則應以法律的公平、正義和對個人權(quán)利的尊重為原則。